La Sección Cuarta del Consejo de Estado de Colombia, en Sentencia de Unificación Jurisprudencial proferida el 02 de diciembre de 2021 y radicado 23424, concluyó que el elemento determinante para establecer si los dividendos o participaciones recibidos de sociedades nacionales se encuentran o no gravados con impuesto de industria y comercio (ICA), es que la inversión en la sociedad se haya realizado con "carácter empresarial".

Es decir, la inversión en la sociedad que distribuye los dividendos no corresponde a un acto de comercio aislado, sino a una actividad realizada de forma organizada, sin que para esto resulten determinantes, como lo era anteriormente, los conceptos de giro ordinario de los negocios del inversionista, objeto social, la condición de activo fijo o movible de las acciones poseídas, ni la profesionalidad o habitualidad con la que se desarrollen dichas inversiones.

Con base en la Sentencia, la Secretaría de Hacienda de Bogotá, en Concepto de 15 de marzo de 2022, señaló los siguientes criterios como indicativos de que la actividad de inversión en sociedades se realiza con "carácter empresarial":

1. la afectación de un capital determinado destinado a la actividad de inversión en sociedades comerciales
2. la uniformidad en el desarrollo de esa operación (inversión en sociedades comerciales)
3. la importancia relativa que la actividad de inversión en sociedades tenga para el contribuyente (en términos de proporción del patrimonio destinado a dicha actividad)
4. la contratación de personal destinado a llevarla a cabo
5. la realización de gastos vinculados a esa actividad
6. la conexión del negocio mercantil con otros actos de igual naturaleza
7. la utilización de uno o varios establecimientos de comercio, aunque no estén registrados en la jurisdicción de la entidad territorial

Ni la Sentencia ni el Concepto establecen un número de criterios específicos que deben cumplirse para considerar que una inversión en una sociedad se desarrolla con "carácter empresarial". Sin embargo, a mayor cantidad de criterios probados, mayor probabilidad de que los dividendos sean gravados con ICA.