1. ANSPRUCH AUF ERÖRTERUNG MOBILER ARBEIT
Anders als der letzte Referentenentwurf des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (BMAS) sieht der aktuelle Entwurf keinen gesetzlichen Anspruch des Arbeitnehmers auf mobiles Arbeiten mehr vor. Der neue § 111 GewO als zentrale Norm legt stattdessen eine Erörterungs- und Begründungsobliegenheit des Arbeitgebers fest, die eine gesetzliche Fiktion zur Folge hat, wenn der Arbeitgeber ihr nicht nachkommt. Die Regelung lehnt sich dabei an die Vorgaben des TzBfG zum Anspruch auf Teilzeitarbeit an:
Gemäß der Legaldefinition des § 111 Abs. 1 S. 2 GewO liegt mobiles Arbeiten vor, wenn Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung regelmäßig unter Verwendung von Informationstechnologie außerhalb der Betriebsstätte entweder von einem Ort oder von Orten ihrer Wahl oder von einem mit dem Arbeitgeber vereinbarten Ort oder Orten erbringen. Hierunter ist die planmäßig wiederkehrende mobile Arbeit (z.B. mehrfach in der Woche/Monat) unabhängig von ihrem Umfang (ganz- oder halbtags) zu verstehen. Neben der Klarstellung, dass nur solche Tätigkeiten in mobiler Arbeit verrichtet werden können, die den Einsatz von Informationstechnologie erfordern, wird hiermit ausdrücklich auch die Arbeit im Homeoffice erfasst. Die in der jüngeren Vergangenheit häufig etwas zwanghaft bemühte Unterscheidung zwischen mobiler Arbeit und Arbeit im Homeoffice ist damit überholt.
Arbeitnehmer, die regelmäßig mobil arbeiten möchten, müssen dem Arbeitgeber Beginn, Dauer, Umfang und Verteilung der mobilen Arbeit spätestens drei Monate vor dem gewünschten Beginn in Textform mitteilen. Für den Arbeitgeber besteht sodann die Obliegenheit, die Wünsche mit dem Ziel einer Einigung mit dem Arbeitnehmer zu erörtern. Kommen die Vertragsparteien zu keiner Einigung, obliegt es dem Arbeitgeber zudem, seine ablehnende Entscheidung spätestens zwei Monate nach Mitteilung des Wunsches in Textform zu begründen. Die Begründung darf dabei weder sachfremd (z.B.: „Im Homeoffice arbeiten nur Faulenzer und Freizeitmaximierer“) noch willkürlich (z.B.: lediglich einem Teammitglied wird mobile Arbeit verwehrt, obwohl das organisatorisch nicht begründbar ist) sein und nicht gegen ein Diskriminierungs- oder ein Maßregelungsverbot verstoßen. Kommt der Arbeitgeber einer dieser Obliegenheiten nicht, nicht rechtzeitig oder nicht formgerecht nach, gilt die von den Arbeitnehmern gewünschte mobile Arbeit als vereinbart. Diese gesetzliche Fiktion ist auf die Dauer von sechs Monaten begrenzt.
Haben sich die Vertragsparteien hingegen auf eine Tätigkeit in mobiler Arbeit verständigt, kann diese Vereinbarung von beiden Seiten durch Erklärung in Textform mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende beendet werden. Diese Möglichkeit besteht jedoch frühestens zum Ende des sechsten Kalendermonats seit Beginn (der letzten) vereinbarten mobilen Arbeit. Grundsätzlich gilt die vereinbarte mobile Arbeit somit immer mindestens für die Dauer von sechs Monaten. Abweichende Vereinbarungen sind ebenso zulässig wie die einvernehmliche Beendigung.
Lehnt der Arbeitgeber die Wünsche des Arbeitnehmers form- und fristgerecht unter Angabe sachlicher Gründe ab, kann frühestens vier Monate nach Zugang der Entscheidung erneut die Erörterung mobiler Arbeit verlangt werden. Das gleiche gilt für den Fall, dass die vereinbarte mobile Arbeit von einer der Vertragsparteien wirksam beendet worden ist.
Abweichende Tarif-, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen sind – auch zu Ungunsten der Arbeitnehmer – zulässig.
2. KONSEQUENZEN DER MOBILEN ARBEIT FÜR DEN ARBEITGEBER
Für die Dauer der Vereinbarung über mobile Arbeit ist das Weisungsrecht gemäß § 106 GewO hinsichtlich des Ortes der Arbeitsleistung ausgeschlossen. Vertraglich dürfte eine etwas flexiblere Gestaltung möglich bleiben. Lediglich der vollständige Rückruf aus der mobilen Arbeit würde dem Gesetzeszweck eindeutig zuwiderlaufen.
Vereinbarte mobile Arbeit führt gemäß § 112 GewO zu einer umfassenden Zeiterfassungspflicht für den Arbeitgeber. Abweichend von dem nach wie vor gültigen § 16 Abs. 2 ArbZG, der für die Vertrauensarbeitszeit nur eine sehr eingeschränkte Erfassung von bestimmten Arbeitszeitüberschreitungen vorschreibt, muss der Arbeitgeber nun Beginn, Ende und Dauer der gesamten mobilen Arbeitszeit erfassen und für die Dauer von mindestens zwei Jahren aufbewahren. Die Zeiterfassung muss dabei zwingend am selben Tag erfolgen und erstreckt sich auf jegliche Arbeit des Arbeitnehmers. Eine Unterscheidung beispielsweise zwischen Tagen im Homeoffice und solchen im Betrieb des Arbeitgebers lässt das Gesetz nicht zu. Die Arbeitnehmer können zudem eine Kopie ihrer Arbeitszeitnachweise verlangen.
Hiermit würde der Gesetzgeber erstmals Vorgaben des EuGH zur Zeiterfassungspflicht umsetzen. Zugleich lässt sich daraus ablesen, dass vorerst wohl nicht mit einer zwingenden elektronischen Zeiterfassungspflicht zu rechnen ist. Denn wie die Zeiterfassung bei vereinbarter mobiler Arbeit konkret erfolgt, soll dem Arbeitgeber überlassen bleiben. Der Entwurfsbegründung lässt sich dahingehend nur die Aussage entnehmen, dass bei Einsatz von Informationstechnologie eine elektronische Zeiterfassung naheliege. Der Arbeitgeber kann die Zeiterfassung auch auf die Arbeitnehmer übertragen. Er bleibt jedoch für die ordnungsgemäße Erfassung und Aufbewahrung verantwortlich. Dies ist insofern von Bedeutung, weil § 147 GewO dahingehend ergänzt werden soll, dass ein Verstoß gegen die Zeiterfassungspflicht als Ordnungswidrigkeit mit bis zu EUR 30.000,00 geahndet werden kann.
Darüber hinaus bleibt der Arbeitgeber für die Einhaltung der Arbeitsschutzvorgaben im Rahmen der mobilen Arbeit verantwortlich. Danach hat er insbesondere die bei mobiler Arbeit auftretenden Gefährdungen zu beurteilen und Maßnahmen festzulegen sowie zu dokumentieren. Hierzu gehört insbesondere eine Unterweisung der Arbeitnehmer in Textform. Diese soll sie dazu befähigen, für ihre eigene Sicherheit und Gesundheit zu sorgen. Die konkreten Umsetzungsschwierigkeiten insbesondere im Hinblick auf das Arbeiten im Homeoffice greift der Referentenwurf hierbei lediglich durch die Feststellung auf, dass die Mitwirkungsbereitschaft der Beschäftigten beim Arbeitsschutz besondere Bedeutung gewinnt. Arbeitgeber sollten daher weiterhin darauf achten, mit den Arbeitnehmern auch vertragliche Regelungen zur Umsetzung von Arbeitsschutzmaßnahmen zu vereinbaren.
3. AUSWEITUNG DES VERSICHERUNGSSCHUTZES
Mit der gesetzlichen Statuierung der Möglichkeit auf mobiles Arbeiten soll endlich auch der Versicherungsschutz in der gesetzlichen Unfallversicherung vereinheitlicht werden. Bisher unterscheidet die Rechtsprechung hier zwischen sogenannten Betriebswegen und Wegen im eigenen Haushalt, die nicht unmittelbar arbeitsbezogen sind. § 8 Abs. 1 SGB VII erstreckt den Versicherungsschutz daher zukünftig explizit sowohl auf die Tätigkeit im eigenen Haushalt des Versicherten als auch an einem anderen Ort. Darüber hinaus soll mit § 8 Abs. 2 Nr. 2a SGB VII der Weg, den Arbeitnehmer in mobiler Arbeit zurücklegen, um ihre Kinder in außerhäusliche Betreuung zu bringen und wieder abzuholen, in den Anwendungsbereich der gesetzlichen Unfallversicherung aufgenommen werden. Dadurch werden sie den Versicherten gleichgestellt, die ihre Tätigkeit an der Betriebsstätte ihres Arbeitgebers oder an einem anderen externen Arbeitsplatz ausüben.
4. FAZIT
Obwohl in dieser Legislaturperiode wohl kein gesetzlicher Anspruch auf mobile Arbeit mehr geschaffen wird, sollte kein mit dem Homeoffice fremdelnder Arbeitgeber die Erörterungs- und Begründungsobliegenheit und die im Verletzungsfall drohende sechsmonatige Fiktionswirkung unterschätzen. Für den Arbeitgeber, der das Arbeiten im Homeoffice dauerhaft anbieten möchte, bleibt hingegen die passgenaue Gestaltung mittels Betriebsvereinbarung die deutlich bessere Option gegenüber der angedachten gesetzlichen Regelung.
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