A partire dal prossimo 30 novembre 2017 ^[1] , le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori non potranno più porre in essere affidamenti diretti alle proprie “in house” se non dopo aver presentato domanda di iscrizione nell’elenco (l’“Elenco”) istituito presso l’Autorità Nazionale Anticorruzione (“ANAC”) ai sensi e per gli effetti dell’art. 192 del D. Lgs. 19 aprile 2016 n. 50 e s.m.i. (Codice dei Contratti Pubblici – il “Codice”).

Questo è quanto previsto dall’art. 9.2 dell’aggiornamento delle “Linee guida n. 7 disciplinanti l’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di società in house” adottato dall’ANAC con deliberazione n. 951 del 20 settembre 2017 e pubblicato sulla GURI - Serie Generale n. 236 del 9 ottobre 2017 (in vigore dal 10 ottobre 2017 - giorno successivo alla loro pubblicazione in GURI – cfr. art. 9.1).

Tale aggiornamento è stato posto in essere al fine di adeguare le “precedenti” linee guida n. 7 (già adottate con deliberazione ANAC n. 235 del 15 febbraio 2017) alle modifiche normative apportate al Codice da parte del c.d. “Correttivo” (il d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 – il “Correttivo”).

Il suddetto lavoro di adeguamento ha altresì tenuto conto delle considerazioni espresse dal Consiglio di Stato - Commissione Speciale nei pareri consultivi resi in relazione alle linee guida n. 7 (cfr. parere n. 282 del 1 febbraio 2017) e all’aggiornamento delle stesse (cfr. parere n. 1940 del 5 settembre 2017).

Alla luce di quanto sopra esposto, le linee guida n. 7 nella versione aggiornata (le “Linee Guida Aggiornate”), meritano un breve approfondimento.

Le Linee Guida Aggiornate, contengono la compiuta disciplina:

• sia delle modalità di iscrizione nell’Elenco che devono essere seguite dalle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori per porre in essere tale iscrizione;
• sia dei requisiti che devono essere soddisfatti dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori per mantenere tale iscrizione nel tempo.

Si tratta, quindi, di adempimenti che avranno di sicuro un impatto molto significativo sulla futura evoluzione del sistema - allo stato molto diffuso - degli affidamenti diretti alle società in house.

SOMMARIO

A) La natura giuridica dell’iscrizione ed il divieto di Gold Plating
B) Il procedimento di iscrizione
C) Il rigetto della domanda, la cancellazione dall’Elenco ed in nuovi poteri dell’ANAC

A) La natura giuridica dell’iscrizione ed il divieto di Gold Plating

L’art. 192 del Codice istituisce l’Elenco al fine di garantire “adeguati livelli di pubblicità e trasparenza nei contratti pubblici” attraverso l’introduzione di una regolamentazione procedimentale del fenomeno dell’“in house providing” (fenomeno che, come è noto, fino ad ora era stato disciplinato più che altro a livello giurisprudenziale - cfr. ex multis  Sentenza Teckal  ^[2] ).

In particolare, l’art. 192 prevede che “la domanda di iscrizione [nell’Elenco] consente alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori sotto la propria responsabilità, di effettuare affidamenti diretti dei contratti all'ente strumentale”.

Tale norma, in altri termini, procedimentalizza l'in house providing, subordinandolo alla preventiva presentazione da parte delle amministrazioni aggiudicatrici o degli enti aggiudicatori della domanda di iscrizione all’Elenco.

Ai sensi di tale norma, dunque, la domanda di iscrizione nell’Elenco assume valore costitutivo, quale presupposto di validità del successivo affidamento in house, come chiarito anche nei Pareri resi dal Consiglio di Stato (cfr. pareri nn. 282/2017 e 1940/2017 cit.).

La “vera e propria” iscrizione nell’Elenco – invece - non ha valore costitutivo ai fini della legittimità dell’affidamento in house, ma costituisce una mera pubblicità – notizia con efficacia dichiarativa.

Ciò in conformità al c.d. divieto di gold plating, introdotto dall’art. 32 della legge del 24 dicembre 2012, n. 234, secondo il quale “gli atti di recepimento delle direttive dell’Unione europea non possono prevedere l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse”.

La normativa europea, invero, prevede - come unici requisiti necessari ad una amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore per poter procedere ad un affidamento diretto ad una società in house – i requisiti del c.d. “controllo analogo” e della c.d. “attività prevalente” (cfr. art. 12 della direttiva 24/2014/UE), requisiti poi recepiti nell’ordinamento italiano nell’art. 5 del Codice attraverso un rinvio agli artt. 4 e  16 del d.lgs. n. 175 del 2016 (Testo unico Società Partecipate - il “TUSP”).

Alla luce dei requisiti previsti per l’affidamento in house dalla normativa europea – l’(eventuale) attribuzione di natura costitutiva e legittimante per l’affidamento in house all’iscrizione nell’Elenco si sarebbe risolta in una (illegittima) previsione – a livello nazionale – di un requisito aggiuntivo, non previsto dalla normativa europea, in violazione del c.d. divieto di gold plating (cfr. par. 2 del parere n. 282/2017).

Per tale motivo, dunque, con l’emanazione delle Linee Guida Aggiornate, l’ANAC ha definitivamente chiarito che:

• solo la domanda di iscrizione nell’Elenco ha valore costitutivo ai fini della legittimità degli affidamenti in house. Ciò in quanto è con la presentazione di tale domanda che l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore attesta la sussistenza dei requisiti richiesti dalla normativa europea recepita dall’art. 5 del Codice per la legittimità di un affidamento in house;
• l’iscrizione nell’Elenco - oltre ad avere una (mera) funzione dichiarativa dell’attività svolta dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore iscritto – svolge una funzione di controllo sulla permanenza del possesso dei requisiti in capo ai soggetti iscritti.

Ciò in quanto l’ANAC - come ente gestore dell’Elenco - esercita un potere di controllo (anche a “campione”) sui soggetti iscritti in tale Elenco e, a seguito dell’espletamento dell’apposito procedimento di verifica, in caso di accertamento della sopravvenuta carenza dei requisiti dichiarati in sede di domanda, dispone la cancellazione dell’Elenco dei soggetti che hanno perso tali requisiti (cfr. art. 8 delle Linee Guida Aggiornate).

B) Il procedimento di iscrizione

Secondo quanto previsto dalle Linee Guida Aggiornate, il procedimento di iscrizione di una amministrazione aggiudicatrice o di un ente aggiudicatore nell’Elenco si divide 3 fasi e, segnatamente: (i) la fase di presentazione della domanda; (ii) la fase di avvio del procedimento e (iii) la fase di verifica dei requisiti di cui all’art. 5 del Codice e agli artt. 4 e 16 del TUSP.

In particolare:

(i) Fase di presentazione della domanda:

Ai sensi del paragrafo 3.1 delle Linee Guida Aggiornate, tutte le amministrazioni aggiudicatrici e tutti gli enti aggiudicatori che intendono porre in essere un affidamento diretto ad un soggetto in house ai sensi dell’art. 5 del Codice “sono tenuti a richiedere” l’iscrizione nell’Elenco. 

Ciò in quanto, come già esposto in premessa, ai sensi dell’art. 9.2 delle Linee Guida Aggiornate, “la presentazione della domanda di iscrizione costituirà presupposto legittimante l’affidamento in house”.

Tale domanda, a pena di inammissibilità (cfr. art. 4 Linee Guida Aggiornate):

• deve essere proposta solo dopo l’avvenuta iscrizione dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore alla c.d. “Anagrafe delle Stazioni Appaltanti” (“ASA”), Anagrafe alla quale si devono iscrivere tutte le stazioni appaltanti ai sensi ai sensi dell’art. 33-ter del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con legge n. 221 del 2012; e
• deve essere avanzata in modalità telematica sul sito dell’ANAC “su delega delle persone fisiche deputate ad esprimere all’esterno la volontà del soggetto richiedente”, da parte del Responsabile dell’ASA.

(ii) Fase di avvio del procedimento

L’art. 5 delle Linee Guida Aggiornate dispone che il procedimento per l’accertamento della sussistenza dei requisiti previsti dall’art. 5 Codice per l’affidamento in house è avviato entro “30 giorni dalla presentazione della domanda” e deve essere concluso “entro 90 giorni dall’avvio”, salva la possibile sospensione per approfondimenti istruttori o richieste di integrazioni documentali (nel qual caso, comunque, il procedimento in oggetto non può durare più di 180 giorni).

In caso di esito positivo delle suindicate verifiche, l’ANAC “dispone l’iscrizione nell’Elenco dandone comunicazione al soggetto richiedente”.

A partire dalla data di ricevimento di tale comunicazione di iscrizione, l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore richiedente è tenuto a riportare i riferimenti relativi all’iscrizione nell’Elenco negli atti di affidamento all’organismo in house (determina a contrarre, contratto, convenzione, ect.).

Di contro, in caso di esito negativo delle verifiche di cui sopra, l’ANAC comunica al richiedente le risultanze istruttorie ed indica gli elementi ritenuti carenti, assegnandogli un termine di 30 giorni per la presentazione di controdeduzioni e/o di documentazione aggiuntiva a comprova del possesso dei requisiti per l’iscrizione nell’Elenco (periodo in pendenza del quale il termine per la conclusione del procedimento viene sospeso).

Con le suindicate controdeduzioni, il richiedente può anche dichiarare di impegnarsi ad eliminare le cause ostative all’iscrizione all’Elenco evidenziate dall’ANAC, nel termine massimo di 60 giorni dall’invio delle controdeduzioni stesse.

Decorso il termine per la presentazione delle controdeduzioni o per l’eliminazione della causa ostativa, l’ANAC esamina l’eventuale documentazione integrativa presentata dal richiedente e, a seconda dell’esito (positivo o negativo) di tale verifica (i) dispone l’iscrizione nell’Elenco oppure (ii) emana motivato provvedimento di diniego di tale iscrizione, indicando “altresì, il termine e la possibilità di impugnazione innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa”.

Gli estremi del provvedimento di accertamento negativo sono pubblicati nell’Elenco.

(iii) Fase di verifica dei requisiti

L’art. 6 delle Linee Guida disciplina nel dettaglio il procedimento di verifica da parte dell’ANAC della sussistenza dei requisiti legittimanti l’affidamento diretto in house in capo ai soggetti (amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori) che chiedono l’iscrizione all’Elenco o che sono già iscritti a tale Elenco (in tal caso, la verifica è sulla permanenza dei requisiti).

Tale verifica - esercitabile sia “ex ante”, sia contestualmente, sia “ex post” rispetto all’iscrizione nell’Elenco - comprende l’accertamento della sussistenza dei requisiti previsti dall’art. 5 del Codice per l’affidamento diretto all’in house, tramite inter alia:

• “l’esame dell’atto costitutivo e dello statuto della società partecipata” “al fine di verificare , che la stessa abbia come oggetto sociale esclusivo una o più delle attività di cui all’art. 4, comma 2, lettere a), b) d) ed e)” del TUSP;
• la verifica della sussistenza del c.d. “controllo analogo”, ossia l’accertamento della sussistenza “di poteri di controllo, di ingerenza e di condizionamento superiori a quelli tipici del diritto societario, previsti in specifiche disposizioni dell’atto costitutivo, dello statuto o di appositi patti parasociali”, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore sulla società partecipata.

Nel caso in cui la suindicata verifica si concluda con esito positivo, l’ANAC dispone (a seconda dei casi) l’iscrizione nell’Elenco o la permanenza dell’iscrizione nello stesso.

In caso di esito negativo, invece, l’ANAC provvede ad emettere (sempre a seconda dei casi), motivato provvedimento di diniego di iscrizione oppure (nel caso in cui il soggetto sia già iscritto), motivato provvedimento di cancellazione dall’Elenco, comunicandolo al soggetto interessato.

C) Il diniego dell’iscrizione, la cancellazione dall’Elenco ed i nuovi poteri dell’ANAC

Le Linee Guida Aggiornate, all’art. 5.7, hanno chiarito che il provvedimento di diniego di iscrizione nell’Elenco - quale provvedimento espressione dell’esercizio del potere accertativo dell’ANAC sulla sussistenza dei presupposti legittimanti l’affidamento diretto all’in house – ha gli effetti di seguito descritti:

• per gli affidamenti futuri: “comporta l’impossibilità di operare mediante affidamenti diretti nei confronti dello specifico organismo in house oggetto di verifica”; 
• per gli affidamenti diretti pregressi: consente l’esercizio dei “nuovi” poteri di impugnazione attribuiti all’ANAC dalle norme introdotte dal Correttivo (i.e. art. 211, commi 1-bis e 1-ter, del Codice ai sensi delle quali l’ANAC può impugnare “i bandi, gli altri atti generali ed i provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”).

L’art. 8.8 delle Linee Guida Aggiornate estende poi l’applicazione degli effetti suindicati anche al provvedimento motivato di cancellazione dall’Elenco per successiva carenza dei requisiti di iscrizione.

In merito alle conseguenze sopra descritte del provvedimento di diniego di iscrizione all’Elenco o di cancellazione dell’iscrizione da tale Elenco, si ricorda che la previgente versione delle Linee Guida prevedeva che i suindicati provvedimenti dessero luogo ad una ipotesi di revoca dei contratti già affidati.

Tale revoca – tuttavia –ad avviso del Supremo Consesso (cfr. parere n. 282/2017) mal si conciliava sia (i) con la tassatività delle cause di risoluzione e di revoca previste nel Codice (cfr. artt. 108 e 109) sia (ii) con la natura stessa dell’ANAC, alla quale il Legislatore non ha attribuito un autonomo potere di annullamento straordinario dell’affidamento di un contratto pubblico.

E, per tale motivo, la suindicata revoca è stata sostituita con la possibilità per l’ANAC di esercitare i “nuovi poteri” di cui all’art. 211 introdotti proprio dalle norme del Correttivo.

¹ Termine dapprima fissato al 30 ottobre 2017 e poi prorogato al 30 novembre 2017 da una decisione assunta dall’ANAC in una delle ultime sedute del Consiglio.

² Con la Sentenza Teckal  la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha per la prima volta sancito i requisiti legittimanti l’affidamento in house.