[co-author: Janine Andrea Acosta]

El Consejo de Estado de Colombia mediante sentencia del 10 de agosto de 2023 (la Sentencia) resolvió el medio de control de nulidad interpuesto por el Cabildo Indígena del Pueblo Kankuamo en contra de las Directivas Presidenciales No. 1 de 2010 y No. 10 de 2013 en materia de consulta previa.

En primer lugar, la Sentencia declaró de oficio la excepción de cosa juzgada frente a los capítulos 1 y 3 de la Directiva Presidencial No. 1 de 2010 y del segundo párrafo del capítulo 4 y de las reglas (b), (c) y (d) del capítulo 5 de dicha directiva, teniendo en cuenta que en sentencia del 24 de noviembre de 2022 proferida por la misma corporación, ya se había declarado la nulidad de dichas disposiciones.

En cuanto a la Directiva Presidencial No. 10 de 2013, la Sentencia advierte que la Directiva Presidencial es un acto administrativo que contiene, además de una serie de instrucciones informativas y sugerencias dirigidas a promover el cumplimiento normativo y jurisprudencial vigente en materia de consulta, verdaderas órdenes reglamentarias que modificaron las normas existentes en la materia. En consecuencia, declaró nulo el segundo deber de la etapa 1, el segundo objeto y las actividades 2, 3, 4 y 5 del procedimiento para las convocatorias de la etapa 2, el segundo paso y las consecuencias de la inasistencia señaladas en el paso 4 y en el paso 5 de la etapa 3, y el paso 1 y los escenarios regulados en los pasos 2 y 3 de la etapa 4 para los eventos en que no existe acuerdo, por cuanto el Ejecutivo desbordó sus facultades reglamentarias.

Así mismo, la Sentencia señala que el Presidente de la República omitió consultar a los grupos étnicos las disposiciones declaradas nulas.

De conformidad con las disposiciones declaradas nulas, se resalta entre otras:

• Etapa 2, "coordinación y preparación". Se eliminó el deber de identificar si el proceso de consulta requiere el consentimiento previo, libre e informado.
• Etapa 4, "consulta previa". Se eliminaron los pasos a seguir cuando no sea posible alcanzar acuerdos con las comunidades v.g. aplicación del test de proporcionalidad, en el escenario en el que no se requiere el consentimiento previo, libre e informado. Sobre este aspecto, existiría un vacío en torno a la figura jurídica aplicable en los procesos de consulta previa en curso, cuando no sea posible alcanzar acuerdos con las comunidades consultadas, lo cual dificultaría en la práctica el cierre de los procesos consultivos.

La Sentencia aclara que la decisión judicial no implica que se paralicen los trámites de consulta previa en curso o aquellos que en el futuro deban adelantarse, teniendo en cuenta que los procedimientos administrativos y actuaciones relacionados con ellos, deberán continuar con base en la normatividad que les resulte aplicable.

No obstante, considerando las disposiciones declaradas nulas, podrían generarse dificultades en los procesos de consulta previa en trámite cuando no sea posible alcanzar acuerdos con las comunidades, en la medida en que la solución contenida en la Directiva Presidencial No. 10 de 2013 (test de proporcionalidad) fuera declarada nula. Considerando los argumentos de la Sentencia, parecería que la Directiva Presidencial No. 8 de 2020, que a la fecha no ha sido demandada, también podría ser declarada nula eventualmente, teniendo en cuenta que ésta define y desarrolla el mencionado test de proporcionalidad.