La Sección Tercera del Consejo de Estado de Colombia resolvió recientemente el recurso extraordinario de anulación en contra del laudo del 11 de julio de 2022, proferido por el tribunal arbitral constituido para resolver las diferencias surgidas con ocasión de un contrato de concesión en el sector transporte entre un privado y la empresa pública encargada del transporte masivo en Bogotá.

Al decidir el recurso de anulación interpuesto en contra del laudo del 11 de julio de 2022, el Consejo de Estado sentó una regla de unificación jurisprudencial, estableciendo que las medidas de reconocimiento y pago de compensaciones e indemnizaciones son propias del ejercicio de las facultades excepcionales (Art 14 Ley 80) y, al comprometer un juicio de legalidad y validez sobre el ejercicio de la función administrativa, los tribunales arbitrales carecen de competencia para pronunciarse al respecto.

La decisión fue controvertida en la corporación, y solo uno de los ocho magistrados no presentó ya sea salvamento de voto o aclaración de voto. Los salvamentos de voto, particularmente los de los consejeros Martín Gonzalo Bermúdez y Efraím Alberto Montaña, señalan que esta regla resulta problemática a la luz de la seguridad jurídica de los contratos estatales y al acceso a la justicia de las partes. Los magistrados desarrollan su opinión sobre la anti tecnicidad de la regla, pues esta desconoce la habilitación legal otorgada a los árbitros de acuerdo con el Artículo 1 de la Ley 1563 de 2012 e impone una interpretación restrictiva que la ley nunca ha tenido, e incluso contraria a la interpretación que ha dado la Corte Constitucional (Sentencia C-054 de 2016).

Por otra parte, afecta la posibilidad que tienen las entidades sometidas a la Ley 80 de estipular cláusulas compromisorias obligatorias, dado que permite que la entidad estatal derogue unilateralmente el pacto arbitral al hacer uso de las cláusulas excepcionales, abriendo la puerta a un uso abusivo de este mecanismo.

La regla de jurisprudencia genera un desincentivo para las partes de pactar cláusulas compromisorias y de acudir a los métodos alternativos de solución de conflictos, tan necesarios ante el panorama de congestión de la justicia ordinaria.

Resulta esencial analizar la incidencia de la unificación de jurisprudencia por parte del Consejo de Estado a la luz de los contratos públicos y la posibilidad efectiva de acudir a la justicia arbitral en este tipo de contratos. Holland & Knight monitorea de forma permanente las decisiones jurisprudenciales relevantes para el sector infraestructura y transporte en Colombia.