Bien que le secret professionnel de l’avocat remonte au XVI^e siècle, le droit relatif aux privilèges continue d’évoluer. Dans le contexte complexe actuel des litiges commerciaux, les privilèges doivent recevoir la plus grande attention et être scrupuleusement protégés afin d’éviter toute conséquence non souhaitée.

Voici cinq différentes facettes des privilèges à prendre en considération lors de litiges commerciaux et d’enquêtes :

1. Le secret professionnel de l’avocat protège la confidentialité des communications entre un avocat et son client. Pour que ce privilège soit établi, ces communications doivent viser à solliciter, à formuler ou à prodiguer des conseils juridiques, elles doivent s’effectuer entre un avocat et son client; et elles doivent demeurer confidentielles. Il est nécessaire que ces trois conditions soient réunies pour que le secret professionnel de l’avocat puisse être revendiqué.
2. Le privilège relatif au litige crée une zone de confidentialité qui offre une protection à la préparation des parties à un litige en vue d’un litige en instance ou appréhendé. Ce privilège s’applique expressément aux communications faites et au matériel créé principalement aux fins du litige, mais pas nécessairement uniquement à cette fin. La fin pour laquelle un document a été créé date du moment de la création de celui-ci.
3. Le privilège relatif aux règlements garantit que les communications portant expressément sur le règlement d’un différend ne seront pas admissibles devant un tribunal si les négociations échouent. Pour que le privilège relatif aux règlements soit établi, les intentions des parties, voulant que le contenu de leurs négociations ne sera pas divulgué en cas d’échec de celles-ci, doivent être clairement formulées. Il est à noter qu’un avocat n’a pas nécessairement besoin de participer aux communications visées par le privilège relatif aux règlements pour que ce dernier s’applique.
4. Le privilège dans le cadre d’enquêtes internes est évalué document par document, et communication par communication. Pour cette raison, il peut être difficile de revendiquer ce privilège, et certains faux pas peuvent faire en sorte que l’enquête échappe à la portée du privilège. Une enquête rigoureusement structurée, des directives claires et la participation de conseillers juridiques dès le départ sont essentielles pour empêcher que les communications faites dans le cadre d’une enquête interne doivent être divulguées.
5. Le privilège d’intérêt commun n’est pas un privilège distinct, mais il constitue une exception à la règle générale selon laquelle le fait de communiquer de l’information privilégiée à un tiers constitue une renonciation à ce privilège. Il s’applique lorsque de l’information privilégiée est communiquée à un tiers qui partage un intérêt commun avec le client et relativement à l’objet des conseils juridiques fournis.