Overseas investment by Chinese enterprises should pay attention to the risk of the U.S. Foreign Corrupt Practices Act

随着全球经济一体化的深入，愈来愈多的中国企业走出国门参与当地投资与经济建设。其中，中国国有企业作为国家经济的重要组成部分，在对外投资中一直扮演着积极的角色。石油、矿产、基建、交通及农产品向来是中国国企海外投资的首选领域，项目也遍及非洲、拉丁美洲及亚洲各国，而这些广阔的发展中市场机遇与风险并存。在中国企业积极寻求海外上市、参与海外投资项目的进程中，除了应遵守东道国的各项法规要求外，需要注意美国日益加强的针对中国企业的《反海外腐败法》执法。

虽然自十余年前开始，美国当局即已加大了与中国相关的《反海外腐败法》执法，但相关目标以跨国公司在华子公司为主。可是近期以来，我们看到美国当局以违反《反海外腐败法》为名加强了针对中国企业海外投资的执法。例如，今年9月美国政府宣布对中石化瑞士子公司涉嫌通过中间人向尼日利亚官员违法提供1亿美元的贿赂展开调查。而时隔仅两个多月，香港前民政事务局局长何志平与塞内加尔前外长加迪奥因涉嫌代表一家中国民营公司行贿非洲官员在美国被捕，罪名中涉嫌违反《反海外腐败法》。伴随国家“一带一路”战略的推进，中国企业参与全球投资经营的步伐会进一步加快，而随之面对美国《反海外腐败法》全球执法的风险也将日渐增大。

上述中石化与何志平案看似与美国无明显关联，为何还会要受制于《反海外腐败法》这部美国法律的管辖？为解答这一问题，我们需要以《反海外腐败法》这部法律以及其域外管辖原则作为切入点，分析中国企业海外投资中受制于《反海外腐败法》的各种可能性，从而使得这些企业可以更好地评估自身面临的《反海外腐败法》风险；同时，我们结合本所的实务经验给出相关风险控制与合规建议。

一、《反海外腐败法》的要点透析

美国《反海外腐败法》（The Foreign Corrupt Practice Act, the “FCPA”），是一部于1977年由美国国会通过的美国联邦法规，执法部门为美国司法部（“DOJ”）与美国证券交易委员会（“SEC”）。FCPA的主要内容可以归纳为以下两条条款：一是反贿赂条款，禁止行贿国官员；二是会计条款，对上市公司的财务记录与内控提出要求。
SEC拥有对发行人[1]及其管理人员、董事、职员、代理人、股东违反反贿赂条款和会计条款的民事执法权。DOJ拥有刑事执法权以及针对美国公司与个人、相关外国公司和个人违反反贿赂条款的民事执法权。它们有权决定是否启动FCPA调查，处以何种处罚，是否起诉或控告，以及是否进入和解或裁决程序。

1. 反贿赂条款

具体而言，FCPA禁止美国国内企业、个人以及发行人，向“外国官员”支付、承诺支付或者授权支付任何现金、礼物或者“任何有价之物”，以期获得或保持业务或者取得业务优势；
值得注意的是，美国当局对于反腐败条款中相关概念的解释十分宽泛，归纳如下：

1. 外国官员：FCPA下“外国官员”，不仅指一般概念中的外国政府部门官员，还包括任何外国或国际机关、机构、组织、政党中的官员与职员，甚至在FCPA执法实践中将一般国企员工、事业单位人员如公立医院的医生和护士、学校的老师以及国有媒体的记者等都列入“外国官员”范畴。

    

2. 腐败意图：违反FCPA的行贿行为须具有腐败意图。这种腐败意图系指意图或期望错误地影响受贿人滥用其官方职位。同时，FCPA并不要求贿赂实际实施，也不要求贿赂目的实现，即便受贿者尚未确定，只要有腐败意图便可判定违法。  

    

3. 有价之物：行贿之物不止于现金，还包括礼品、旅游、餐饮招待、娱乐、回扣、慈善性捐赠、为外国官员亲属提供工作机会等[2]

4. 第三方：除了直接贿赂外国官员外，FCPA 还明确禁止通过第三方来进行行贿。[3] 如果公司聘用了中介机构（例如：顾问、代理人或其他中介机构），且公司“知道或者应该知道”中介机构可能为促成公司的商业目的而贿赂外国官员的，公司亦会因中介机构的腐败行为受到处罚。

而对于如何界定“知道或者应该知道”，美国国会为防止出现行贿人通过设置“第三人”而隔离责任的情况，制定了一系列标准以对当事人的主观知情做出判断。根据美国司法实践，当行贿人“注意到”某种可疑行为，“基本确定会发生”某种结果，或者“确信某种情形存在”，或“该种结果基本确定会发生”，即可以认为该当事人对违反FCPA的行为、情形或结果“知晓”。 换句话说，当FCPA项下的行贿人知道某种违法情形的存在是很有可能的，该行贿人便会被认定对此知情。从而一旦第三方的行贿被查实，该当事人就不能以声称“不知情”而逃脱罪责。这种法律解释的指向明确：首先，任何行贿人自己不能做的行为也不能通过“第三方”来做。另外，如果管理人员对本应引起他们合理注意的FCPA 警示采取“故意忽略”或“有意识地遗忘”，也不能成为行贿人规避责任的理由。

2. 会计条款

除反贿赂条款外，FCPA还包含了适用于“发行人”的会计条款。会计条款主要由两个部分够构成。首先，发行人须设立并保持能够准确并适当反映发行人交易和资产处置的“内容合理详尽”的账簿、记录和账户。其次，根据“内部控制”条款，发行人须设立并保持一套充分的内部会计控制系统，以确保管理层对公司资产的控制、权力和责任。
值得注意的时，美国当局对于会计条款施加的是严格责任，即无须证明发行人主观的过错便可追究责任。另外，对于行贿之物，在会计账簿中几乎总是被虚假描述或者错误记录。因此，在发行人违反贿赂条款的同时，往往意味着同时触犯FCPA下的会计条款。

二、《反海外腐败法》扩大化的管辖权

FCPA出台的初衷是打击美国企业或个人在海外市场行贿外国官员，维护美国企业的商业信誉。但随着国际竞争日益加剧，为维护美国企业在国际业务中获得公平的交易机会，美国当局通过修订FCPA来扩大其适用范围与情形，并且在实践层面努力推动FCPA的域外效力。根据DOJ与SEC于2012年颁布的《FCPA实施指南》以及相关FCPA案例，如果中国企业或者个人存在以下情形，则其行为将受制于FCPA管辖，无论行为本身是否发生在美国境内。

1. 发行人：如果一家中国公司在美国全国性证券交易所挂牌，或在美国柜台市场上报价并且需要向SEC提交定期报告，包括以美国存托凭证（“ADR”）方式在美国证券市场进行交易的中国公司；[4]则该中国公司属于FCPA下的发行人，同时受制于反贿赂条款与会计条款 ；[5]

2. 美国国内主体：原本指美国公民或者居民，以及任何依据美国法律设立或者主要营业地点位于美国境内的商业实体；但是如果一家中国成立的公司同时在美国存在主营业务地，或者当一位中国公民拥有美国绿卡时，则该中国公司或中国公民同时符合了“美国国内主体”的定义，将受制于FCPA管辖；

    

3. 当中国公司一旦符合“发行人”或者“美国国内主体”定义时，代表其行事的管理人员、董事、职员、代理人、或股东都将受制于FCPA，而无论他们本身是否是美国公民或居民。

   另外，当此类中国公司的某项投资或者经营活动被美国当局认定违反FCPA时，负责或亲身参与这些项目的公司管理人员或者员工应对于美国当局可能对其个人采取的执法行动提高关切。虽然目前中国与美国之间尚未达成引渡条约，但美国同世界上100多个国家或地区（包括中国香港）签订了引渡条约。因此若相关个人前往与美国缔结引渡条约的任何国家或者地区时（甚至只是在当地机场转机），都存在美国联系当地机关将相关人员通过引渡程序带回美国进行调查的可能性。

   虽然实践中尚未发生中国公民因违反FCPA而被引渡至美国的先例，但2007年发生的一件因美中企业知识产权纠纷而引发的中国公民在英国被捕并差点被引渡至美国的事件却印证了这种风险；尽管该中国公民最后“戏剧性”地返回中国未被引渡，但相关国家与美国间密切的引渡合作值得警示。[6]

    

4. 共谋原则：如果一个中国机构或个人与上述三类主体中的任何一类存在共谋违反FCPA的行为，则无论该中国机构或个人的行为是否发生在美国境内都将受制于FCPA管辖。[7]

除此之外，如果任何中国机构或者个人在美国境内发生违反FCPA的行为，美国政府都有权行使属地管辖权。值得注意的事，DOJ与SEC会在执法中将该“属地管辖权”扩大适用到“一切利用美国金融系统、邮递服务、通讯手段或者任何州际商业手段或工具以促进对外国官员的行贿行为”中去，并且这一标准的适用门槛非常低。任何来往美国或路经美国的电话、电子邮件、短信、传真都会涉及到州际商业手段；同样，通过美国的银行汇款、以其他方式使用美国的银行系统、跨州旅行、或者往返美国的国际旅行也都会涉及州际商业手段。[8]由于美国作为世界金融中心并且美元在全球商业活动中的广泛流通性，中国企业在国际交易或经营过程中会不时地运用到美国的通讯与金融平台，而这些与美国仅有的“连接点”却足以让美国当局籍此建立FCPA管辖权，而不论该中国企业本身在美国是否开展商业活动，也不论其具体的行贿行为是否发生在美国境内。

三、违反《反海外腐败法》的高额成本

1. 严苛的刑罚

1. 对于“每次”违反反贿赂条款的行为，FCPA规定对企业可处最高200万美元的罚款，对公司管理人员、董事、股东和代理人可处最高25万美元的罚款和5年以下的监禁；
2. 而对于“每次”违反会计条款的行为，FCPA规定对企业可处最高2,500万美元的罚款，对公司管理人员、董事、股东和代理人可处最高500万美元以下的罚款和20年以下的监禁。

值得注意的是，上述刑事处罚针对的是单次违法行为，而美国当局对于多次违反FCPA的行为可以累加合并执行处罚。因此，在DOJ和SEC公布的处罚案例中，我们经常看到相关当事人被处以数千万美元甚至于过亿美元的罚款。此外，美国法庭还可以根据美国《可替代罚款法案》（the Alternative Fines Act）突破上述罚款限额，最高处以被告人行贿所得“两倍”数额的罚款。同时，个人承担的罚款不得由其雇主或者委托人代为承担。

2. 其他附带影响

对于中国企业来说，受到DOJ或者SEC的FCPA调查除了面临上述严峻的处罚之外，还应当考虑到随之而来的一系列负面后果。

1. 过往几年FCPA的执法案例表明，企业存在违反FCPA的行为时，往往同时涉嫌违反美国进出口管制、金融欺诈、国际洗钱、税收征管等方面的法律，面对美国多个执法部门的联合调查。如上文提到的吴立胜、何志平案；

    

2. 对于属于“发行人”的中国企业来说，一旦卷入FCPA调查则意味着评级下调、投资者信心丧失、股价下滑；更有甚者，如2009年登陆美国纳斯达克的中国环保企业大连绿诺，因遭受SEC的FCPA调查而最终导致股票被摘牌，使其海外融资之旅遭受重创；

    

3. 中国企业遭受FCPA调查的日益增多，严重抹黑了中国的国家形象与企业声誉，使得外界对于中国企业的内部管理与行为操守普遍存疑；这对于中国企业进一步参与海外投资无疑增添了无形的阻力；

    

4. FCPA的调查往往持续数年，期间企业需要投入大量的内部人员与资源来应对监管部门提出的各项要求；而聘请第三方顾问（如外部律师、会计师、IT法证团队等）来参与调查对于企业来说又会是一笔不小的开支。比如，2014年化妆品直销巨头雅芳就其违反FCPA的指控与美国政府达成最终和解，缴纳罚金1.35亿美元；然而雅芳为了达成和解进行的内部调查费用却高达3.44亿美元；

    

5. 美国当局启动的FCPA调查会给东道国政府提供相关线索，使得相关企业面临潜在的双重处罚后果，这让本以疲于应付美国当局的企业更加雪上加霜。[9]

四、应对《反海外腐败法》措施建议

我们发现近年来美国当局愈发将FCPA的执法矛头对准非美国公司，而针对中国公司的调查势必将伴随着中国的整个全球化进程。中国企业内在合规意识薄弱，对东道国法律与FCPA缺乏深刻理解，且不谙国际商业治理规则固然是内在诱因。但同时，中国海外扩张的深入会不可避免地与美国存在“连接点”，从而为美国建立FCPA管辖权提供基础。对于美国日益加强的FCPA海外执法以及违反FCPA可能面临的严峻处罚，我们有必要针对如何防范与处理FCPA风险进行探讨。

1. 评估FCPA管辖权：鉴于FCPA宽泛的管辖权，中国企业应对自身面临FCPA监管的可能性进行一个全面的评估，这对于防范FCPA风险来说是一个门槛性问题。相关中国企业如果在美国上市或者欲借助美国资本市场融资、在美国设立常设办事机构或者聘用美国公民或者居民、与美国企业合作进行海外投资，又或在海外投资经营中存在利用美国银行、通讯或者其他商业手段的情形时，都存在受制于FCPA管辖的可能性。

    

2. 加强项目尽职调查：过往中国企业的海外投资存在轻信项目合作方的陈述，而往往忽视深入尽职调查的必要性。东道国陌生的政治、法律与文化环境更是对中国企业在当地开展尽职调查提出了更高的挑战。鉴于FCPA下存在“承继者责任”，即如果被收购方在并购前有违反FCPA或其他相关法律的行为，相应的法律责任将由收购方继受承担。因此，要发现并防范这类风险，唯一的途径就是做好并购/投资前的尽职调查。企业在尽职调查中，除了审阅书面材料，还应当采取现场调查、与管理层访谈、拜访当地政府、并与员工谈话等多维方式来充分了解调查对象的业务模式与结构，进而分析判断是否存在潜在的法律风险。

    

3. 增加合同保护条款：中国企业在完成项目尽职调查并决定开展相关投资活动后，应从合同文本上加强自身利益的保护。相关投资交易文件应加入反腐败与合规条款，并且要求交易对方做出合规陈述与保证；同时，应要求赋予中国企业有权对合作方进行审计的权利，并且加入若因对方违反相关条款或者保证而应对中国企业承担赔偿责任的条款。

    

4. 加强合规培训：企业自身经营的合法性离不开员工的配合，而提升员工的合规意识依赖完善的培训制度。企业应根据员工所担任的具体职务以及所在项目的地域，设计并提供具有针对性的培训内容，并且随着项目的进展不定期地更新培训内容。同时，项目合作方如果欠缺对于FCPA的理解，企业也应将其一并纳入培训体系中。

    

5. 建立内部合规程序：行之有效的内部合规程序不但能帮助企业预防、发现并纠正法律风险，而且是推动企业经营合规化的制度性保证。同时，根据《FCPA实施指南》的内容，美国当局在查处FCPA违规时，会考虑企业是否建立了良好的内部合规程序，从而决定是否减轻甚至免除企业责任而仅追究直接违法个人。

    

6. 积极应对FCPA调查：如果存在任何美国当局已经或者准备开展FCPA调查的征兆时，企业应采取一系列的措施来积极应对。首先企业应尽快开展全面内部调查，厘清事实并保存相关证据；其次，对于内部调查发现的问题与制度漏洞，企业应当及时停止违法行为，同时采取弥补措施，并对相关违法人员进行必要的劳动惩戒；另外，针对美国当局在调查中提出的各类问题或者各类文件要求，公司应统一协调对外回复窗口，并且应审核每一份待提供文件的准确性。建议相关企业聘请外部律师来主导整个公司内部调查并且负责与美国当局的持续沟通，这样可以使得调查的整个过程享有美国法下“律师与客户特权”的保护，并且通过律师与执法当局积极专业的沟通来最大限度地维护涉事企业的利益。

五、外部律师在应对FCPA调查中的作用

FCPA宽泛的管辖权以及美国当局日渐加强FCPA执法的趋势，使得中国企业有必要在专业律师的协助下预防并处理自身面临的FCPA风险。而在选择外部律师方面，企业应在综合考量下述因素的基础上做出选择：

• FCPA作为一部美国联邦法律，对于该法律的准确解读以及相关案例的深入研判直接决定了所提供法律服务的质量；而熟悉美国DOJ与SEC的执法程序、美国司法的诉讼体系以及案件的处罚裁量标准又对于具体个案的处理结果显得至关重要。

• 其次，在企业发现腐败风险决定开展内部调查时，需要在内部调查的伊始进行周密的规划和有针对性的准备，这一切都离不开大量FCPA实务工作中形成的战略性考量。而调查过程中又会涉及大量专业的法律分析，并且在与相关人员访谈时需要高超的谈话技巧与临场应变，这对于FCPA的执业经验提出了很高的要求。

• 再者，对于整个FCPA调查，在前期执法程序范围谈判、中期答复文件要求、到后期自查结果汇报以及谈判和解中都离不开与执法当局密切的沟通甚至会晤。而案件一旦进入检控和民事诉讼程序后，又需要具备相关美国诉讼经验的律师来积极主张抗辩，维护当事人权益。而如果相关律师事务所拥有曾经任职于DOJ、SEC或者美国检察官办公室的律师，则不仅对于相关执法流程与机构人员熟悉，而且能够提供第一手丰富的实务见解。

• 另外，FCPA的调查中往往涉及其他法律问题，包括税务、进出口管制、金融欺诈以及其他刑事犯罪。如果一家律师事务所同时拥有相关业务的团队，则可以为当事企业提供与解决所涉问题一揽子的法律服务。

• 最后，中国企业涉嫌违反FCPA的行为可能还会同时引起中国与投资东道国的法律责任。一家在全球分布广泛且拥有大量当地资深律师的跨国律师事务所，无疑能为中国企业提供全方位的法律服务，并且妥善处理各国法律间的相关影响。

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