TEMAS:

• De llegarse a implementar las posturas expresadas por el nuevo Presidente Electo de los Estados Unidos, Donald Trump durante su campaña presidencial, podrían generar consecuencias sobre la regulación del comercio y la inversión aplicable a los comerciantes e inversionistas mexicanos y estadounidenses.
• Desde un punto de vista jurídico, denunciar el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) es viable, convirtiendo a los Acuerdos de la Organización Mundial del Comercio (OMC) el instrumento jurídico alternativo para las relaciones comerciales México - Estados Unidos.
• Sin embargo, se podrían llegar a adoptar medidas proteccionistas para sectores específicos de la economía estadounidense sin tener que denunciar el TLCAN o los Acuerdos de la OMC.

Los resultados electorales de esta semana en los Estados Unidos requieren de un análisis serio sobre las consecuencias que pudieran llegar a tener las declaraciones realizadas durante la campaña por el nuevo Presidente electo Donald Trump, sobre las regulaciones del comercio y la inversión aplicables a los comerciantes e inversionistas de México y Estados Unidos en caso de llegar ser implementadas.

Desde un punto de vista jurídico, denunciar el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) es posible. El artículo 2205 del TLCAN señala lo siguiente:

Una Parte podrá denunciar este Tratado seis meses después de notificar por escrito a las otras Partes su intención de hacerlo. Cuando una Parte lo haya denunciado, el Tratado permanecerá en vigor para las otras Partes.¹

El instrumento jurídico alternativo para la relación México – Estados Unidos serían los Acuerdos de la Organización Mundial del Comercio (OMC). En tanto que para la relación comercial entre Estados Unidos y Canadá cabría la posibilidad de reestablecer su anterior Tratado de Libre Comercio el cual se encuentra actualmente suspendido desde que el TLCAN entró en vigor.²

Efectos de la Denuncia

Algunos efectos inmediatos de la denuncia del TLCAN sería la posibilidad de excluir a los bienes y proveedores estadounidenses de los procesos mexicanos de compras de gobierno bajo Tratados de Libre Comercio (TLC). Las eliminación de las obligaciones del Capítulo X del TLCAN no afectarían a las empresas mexicanas de manera significativa, ya que rara vez participan en los procedimientos de los Estados Unidos, entre otras cosas, debido a las restricciones de la Ley de Compras Americana (Buy American Act) que fueron permitidas bajo el TLCAN. Los proveedores estadounidenses tendrían que identificar cuidadosamente los procesos de adquisición en México para asegurarse de poder participar en aquellos procesos internacionales no restringidos a nacionales y a otros socios TLC.

Otra consecuencia inmediata sería la terminación de las disposiciones de solución de diferencias en materia de inversión contenidas en el Capítulo XI del TLCAN, lo que impediría a los inversionistas de presentar reclamaciones de expropiación (entre otras) contra las autoridades mexicanas o estadounidenses, ante un tribunal arbitral neutral. Este escenario es algo a lo que los inversionistas deberían considerar de inmediato antes de perder el derecho (el consentimiento de los gobiernos al arbitraje contenido en el TLCAN) a presentar una reclamación.

La eliminación del mecanismo de solución de diferencias en materia antidumping del capítulo XIX sería otra gran pérdida para ambas partes, al remitir nuevamente a los procedimientos administrativos locales como única opción para impugnar esas medidas, independientemente de los mecanismos de la OMC los cuales tienen un criterio de revisión diferente al del TLCAN.

Dado que México no es parte del Acuerdo sobre Contratación Pública de la OMC y tampoco existen mecanismos de solución de diferencias similares a los capítulos XI y XIX del TLCAN en la OMC, no habría alternativas distintas a las mencionadas anteriormente.

Una relación bilateral de comercio e inversión regida únicamente por la OMC implicaría, entre otras cosas, la eliminación del libre comercio y el restablecimiento de aranceles. El promedio simple aplicado al arancel de nación más favorecida (NMF) de los Estados Unidos bajo la OMC es de 3.51 por ciento frente a un 7.52 de México, y el arancel consolidado promedio es de 3.47 para los Estados Unidos y 36.12 para México. En otras palabras, la denuncia del TLCAN elevaría inmediatamente los aranceles a las importaciones estadounidenses en un 7.52, permitiéndole a México incrementar esos aranceles hasta 36.12 (lo que también tendría que aplicarle a todos los demás miembros de la OMC). En tanto que las exportaciones mexicanas a EE.UU. se verían sujetas a un aumento automático de arancel cero de libre comercio a un arancel de 3.47, pudiendo llegar hasta un arancel de 3.51 NMF (promedio), sin violar por ello los compromisos de la OMC. Este escenario requeriría un análisis inmediato de las preferencias comerciales de terceros países para asegurar los mejores precios de los insumos que cumplan las regulaciones existentes, para poder mantener sus negocios.

Retirarse de la OMC es otro escenario que ha sido sugerido por el Presidente electo, lo cual también es legalmente posible.³ Esto tendría consecuencias mucho más complejas, y parece mucho más improbable que el escenario de denuncia del TLCAN. Una denuncia de la OMC requeriría retroceder en el tiempo para echar una mirada a la economía mundial antes de 1947 cuando entró en vigor el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT).

Otras Opciones

La denuncia del NAFTA podría no ser la única alternativa para evitar que las empresas estadounidenses muden sus plantas de producción fuera de su país (asumiendo que este sea uno de los principales objetivos que se pretenden lograr con la denuncia), ya que sería posible adoptar medidas proteccionistas para sectores específicos de la economía estadounidense sin necesidad de denunciar el TLCAN o la OMC. Tales medidas requerirían un análisis más detallado y específico, lo cual ha ocurrido anteriormente cuando se ha incumplido con lo dispuesto en el TLCAN, como se vio con los casos de transporte transfronterizo, atún, escobas de mijo, productos avícolas, y con otras disputas bilaterales como la del tomate o las maderas blandas.

El único obstáculo jurídico para este tipo de medidas unilaterales que incumplen las obligaciones internacionales son los mecanismos de solución de controversias que podrían ser activados para solicitar una autorización para imponer represalias y "compensarse" contra ellas. Desafortunadamente, a diferencia del mecanismo de solución de diferencias de la OMC, el mecanismo del Capítulo XX del TLCAN es inviable, ya que no hay acuerdo entre las Partes sobre la lista de individuos que podrían participar en un panel de solución de diferencias, por lo que sería necesario un examen puntual para identificar violaciones a la OMC y referir todas las disputas a ese foro.

Esto podría no ser el caso para los mecanismos antidumping del Capítulo XIX e Inversionista-Estado del Capítulo XI que seguirían operando, que podrían ver un aumento en su utilización, particularmente el Capítulo XI, ya que algunas medidas de protección comercial podrían ser cuestionadas por los inversionistas si conllevan una afectación económica a sus inversiones en el otro país, como ocurrió con México cuando se adoptó el impuesto especial sobre producción y servicios a los refrescos edulcorados con Jarabe de Maíz de Alta fructosa (fructosa) para proteger a la industria azucarera mexicana cuya producción de azúcar estaba siendo desplazada por la fructosa y por lo cual tres inversionistas estadounidenses presentaron reclamos contra México, lo que resultó en tres laudos arbitrales que señalaban que México debía pagar a los inversores estadounidenses millones de dólares en compensación.

Notes

¹  La disposición legal 19 U.S.C. §2135(e) de los Estados Unidos parece confirmar la facultad del Presidente para lograr este objetivo.

²   Véase Sec. 107 de la Ley de Ejecución del Tratado de Libre Comercio de América del Norte.

³  Véase Artículo XV del Acuerdo de Marrakesh por el que se establece la Organización Mundial del Comercio.