Modification des marchés publics en cours d'exécution
A l'occasion d'une question préjudicielle, la Cour de justice de l’Union Européenne a eu l'occasion de préciser certains aspects des règles applicables aux modifications des marchés publics en cours d'exécution (en l'occurrence au regard de la Directive 2014/24).
En premier lieu, la Cour considère qu'une modification substantielle ne résulte pas nécessairement d'un accord écrit commun portant sur la modification : "aux fins de qualifier une modification d’un contrat de marché public de "substantielle", au sens de cette disposition, les parties au contrat ne doivent pas avoir signé un accord écrit ayant pour objet cette modification, une volonté commune de procéder à la modification en question pouvant également être déduite, notamment, d’autres éléments écrits émanant de ces parties."
En second lieu, la Cour se prononce sur les conditions dans lesquelles un pouvoir adjudicateur peut se prévaloir du droit à modifier le marché en cas de "circonstances qu’un pouvoir adjudicateur diligent ne pouvait pas prévoir" et précise à cet égard que "la diligence dont doit avoir fait preuve le pouvoir adjudicateur pour pouvoir se prévaloir de cette disposition exige notamment que celui-ci ait pris en considération, lors de la préparation du marché public concerné, les risques de dépassement du délai d’exécution de ce marché induits par des causes de suspension prévisibles, telles que les conditions météorologiques habituelles ainsi que les interdictions réglementaires d’exécution de travaux publiées à l’avance et applicables durant une période incluse dans la période d’exécution dudit marché, de telles conditions météorologiques et interdictions réglementaires ne pouvant justifier, lorsqu’elles n’ont pas été prévues dans les documents qui régissent la procédure d’attribution de marché public, l’exécution des travaux au-delà du délai fixé dans ces documents ainsi que dans le contrat initial de marché public."
CJUE du 7 décembre 2023, n° C-441/22
Exclusion des opérateurs – Informations confidentielles
Le Conseil d’Etat a jugé qu'un pouvoir adjudicateur n'était pas tenu d'exclure de la procédure un opérateur qui avait reçu des informations confidentielles sur l'offre de son concurrent suite à dysfonctionnement de la plateforme du pouvoir adjudicateur : "Pour juger que la société Veolia ne pouvait être regardée comme ayant entrepris d'obtenir des informations confidentielles susceptibles de lui donner un avantage indu dans le cadre de la procédure de passation en litige, le juge des référés a relevé que des fichiers concernant l'offre de la société Suez Eau France et identifiables comme tels avaient été mis à la disposition de la société Veolia en raison d'un dysfonctionnement informatique majeur dû à une erreur de programmation de la plateforme utilisée par le pouvoir adjudicateur et que, si cette dernière société les avait téléchargés, en avait pris connaissance et les avait dupliqués et avait tardé plusieurs jours avant d'informer le pouvoir adjudicateur de cet incident, elle l'en avait averti avant la poursuite de la procédure de négociation et le dépôt de son offre finale, de sorte qu'elle devait être regardée comme ayant nécessairement renoncé à tirer parti de ces éléments dans le cadre de la procédure. En déduisant de ces faits, sur lesquels il a porté une appréciation souveraine exempte de dénaturation, que le SEDIF n'était pas tenu d'exclure la société Veolia de la procédure de passation en litige sur le fondement de l'article L. 3123-8 du code de la commande publique, le juge des référés n'a pas inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis ni commis d'erreur de droit."
En l'occurrence, le pouvoir adjudicateur avait décidé de ne pas exclure l'opérateur ayant reçu les informations confidentielles, mais d'interrompre les négociations en cours et d'attribuer le marché sur la base des dernières offres remises par les candidats, avant l'intervention de la fuite des données. Le marché avait finalement été attribué à l'entreprise qui avait reçu les informations confidentielles. Le Conseil d'État a validé cette procédure en soulignant "les circonstances très particulières de l'espèce et (…) l'absence de manœuvre".
CE du 2 février 2024, n° 489820
Paiement direct - Contrôle de l'exécution des travaux du sous-traitant par le maître d'ouvrage
Après rappelé que "Dans l'hypothèse d'une rémunération directe du sous-traitant par le maître d'ouvrage, ce dernier peut contrôler l'exécution effective des travaux sous-traités et le montant de la créance du sous-traitant. Au titre de ce contrôle, le maître d'ouvrage peut s'assurer que la consistance des travaux réalisés par le sous-traitant correspond à ce qui est prévu par le marché", le Conseil d'État censure la décision du juge des référés qui avait jugé "que le maître d'ouvrage pouvait exercer un contrôle sur la qualité des travaux exécutés alors que ce dernier pouvait seulement s'assurer que leur consistance correspondait à ce qui était prévu par le marché".
CE du 2 février 2024, n° 475639
